Une hétérogénéité flagrante Par Hugues Portelli, sénateur du Val d’Oise

Le Figaro, vendredi 30 septembre 2005

L’interrogation soulevée à Mayotte par le ministre de l’Outre-Mer sur l’octroi de la nationalité française aux enfants nés dans les collectivités d’outre-mer d’étrangers en situation irrégulière a soulevé des réactions qui traduisent la méconnaissance des nouvelles règles constitutionnelles qui s’appliquent à ces collectivités. Celles-ci, il est vrai, sont devenues passablement compliquées.

En lieu et place de la vieille distinction entre départements et territoires d’outre-mer devenue obsolète, la révision constitutionnelle du 17 mars 2003 a substitué deux types de collectivités : les départements et régions d’outre-mer (DOM-ROM de Guadeloupe, Martinique, Guyane et la Réunion) d’une part, qui sont régis par le principe d’identité législative (transposition des dispositions législatives de métropole), sous réserve « d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités » (art. 73 C.) et les collectivités d’outre-mer d’autre part, qui disposent d’un statut « qui tient compte des intérêts propres de chacune d’elles au sein de la République » (art. 74 C.) et pour qui la législation métropolitaine est transposée par voie d’ordonnance « avec les adaptations nécessaires » (art. 74.1. C.).

Ces collectivités d’outre-mer forment un ensemble disparate qui regroupe les anciens territoires à forte autonomie (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis et Futuna) et d’autres qui sont caractérisés par un statut proche du département et d’une relative identité législative avec la métropole. Le regroupement de ces deux types de territoire dans un même cadre constitutionnel va poser rapidement le problème de leur cohérence : alors que les collectivités du Pacifique tendent vers une autonomie croissante qui se traduit par la limitation à l’Etat des compétences de souveraineté, Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon connaissent un régime hybride, qui a évolué en permanence, mais allait plutôt dans le sens de l’identité législative.

En matière de droit de la nationalité, cette hétérogénéité est particulièrement flagrante.
Il a fallu attendre 1996 pour que soit unifiée la législation en la matière et que le droit métropolitain (et des DOM) s’étende aux territoires d’outre-mer. Auparavant, la combinaison du droit du sol et du droit du sang était la règle pour l’acquisition de la nationalité française (un parent au moins de nationalité française). Cette disposition ne fut abrogée pour Mayotte (qui était intégrée au statut et au droit appliqué dans le territoire des Comores) qu’en 1993 et la loi du 11 juillet 2001 relative à ce territoire a prévu l’identité législative entre Mayotte et la métropole dans huit matières dont le droit de la nationalité.

Cette situation peut-elle évoluer à nouveau ? En matière de droit de la nationalité et notamment d’acquisition de la nationalité française par des étrangers, la jurisprudence n’est pas contraignante. En effet, le Conseil constitutionnel n’érige pas ces dispositions au rang de principe de valeur constitutionnelle. Dans une décision du 20 juillet 1993 (Décision n° 93-391, Loi portant réforme du Code de la nationalité), il a relevé que la législation en matière d’acquisition de la nationalité française par un individu né en France d’un étranger sous la III e République était surtout préoccupée par « les exigences de la conscription » et que sa modification ne contrevenait à aucun « principe fondamental reconnu par les lois de la République ». Le Conseil a considéré dans cette même décision que le droit de la nationalité pouvait relever de « l’organisation particulière » des territoires d’outre-mer.

En plaçant Mayotte dans la catégorie des « collectivités d’outre-mer », qui récupère en le renforçant le principe de spécificité législative, le constituant de 2003 a laissé la voie libre à une adaptation de la législation à cette collectivité, y compris, donc, en matière de droit de la nationalité. Dans un domaine connexe, celui du droit social, le législateur n’a pas hésité à écarter l’application à Mayotte du regroupement familial pour les étrangers (ordonnance du 26 avril 2000) et à limiter le bénéfice des prestations familiales à trois enfants au plus par femme quelle que soit leur nationalité (ordonnance du 7 février 2002). Par ailleurs, l’article 74 de la Constitution autorise les collectivités d’outre-mer à pratiquer la préférence territoriale en matière d’embauche, de droit d’établissement pour l’exercice d’une activité professionnelle : autant de dispositions qui favorisent le développement dans ces territoires d’une législation ou d’une réglementation dérogatoires au droit commun.

L’adaptation du droit de la nationalité dans les collectivités d’outre-mer ne soulève donc aucun problème juridique dès lors qu’elle ne contrevient pas à des droits fondamentaux (comme le droit d’asile par exemple). Combinée avec d’autres dispositions (en matière de droit social et de droit du travail), elle constitue un moyen efficace de répondre au problème de l’immigration clandestine massive.

Elle n’est cependant applicable que dans les collectivités d’outre-mer : le principe d’identité législative qui s’applique dans les départements d’outre-mer sous réserve d’« adaptations » rend difficile l’adoption de mesures législatives dérogatoires sous peine de subir la censure du Conseil constitutionnel ; pourtant les problèmes y sont les mêmes.

Autant dire que la partition législative instaurée en 2003 sur des territoires hétérogènes n’a pas été au bout de sa logique et que le constituant devra tôt ou tard la faire évoluer à nouveau.