Philippe Bas, sénateur de la Manche et président de la commission des lois : « L’objectif était de contribuer à la réflexion sur la question de la régulation des legal techs »

Le 18 juin dernier se tenait le 1er forum parlementaire de la legal tech. Une journée d’échanges, parfois assez vifs, entre professionnels du droit ou de la justice et créateurs de start-up, destinée aussi bien à évaluer la place actuelle de ces services innovants qu’à dresser des pistes de régulation. Le point avec Philippe Bas, sénateur de la Manche, président de la commission des lois, initiateur de cet événement.

Actualités du droit : Quelles sont les raisons qui ont amené, à votre initiative, la Commission des lois du Sénat à organiser ce 1er Forum parlementaire de la legal tech ?

Philippe Bas : La question de l’impact des innovations technologiques dans le domaine de la justice et du droit a émergé lors de la mission d’information de la commission des lois sur le redressement de la justice, en 2016-2017. Nous avons conduit de nombreuses auditions sur ce sujet à la fin de l’année 2016. Les « legal techs » créent de nouveaux services grâce à la technologie et à l’exploitation des données. Ces services n’existaient ni pour les justiciables ni pour les professionnels du droit ni pour les membres de l’institution judiciaire.

Même s’il est encore difficile d’apprécier l’importance que de telles innovations pourront représenter dans quelques années, on ne peut se contenter de les subir, ou simplement de les observer de loin.
En effet, demain, l’institution judiciaire pourrait ne plus avoir le monopole de la justice, compte tenu du développement de ces services privés.

Le rapport du Sénat a donc retenu deux objectifs : maîtriser les risques techniques et éthiques liés aux innovations technologiques, avec un focus sur l’open data des décisions de justice ; utiliser les innovations au service d’une meilleure qualité de la justice, notamment pour éviter les procès par le recours à la conciliation et la transaction.

Le projet de réforme de la justice sera examiné au Sénat, première assemblée saisie, dans quelques mois. Dans cette perspective, l’objectif du forum était de mieux connaître concrètement les services qui existent ou qui sont en développement et de contribuer à la réflexion sur la question de la régulation des « legal techs », pour voir dans quelle mesure et à quelles conditions les innovations technologiques peuvent contribuer à un meilleur fonctionnement de la justice. Pour la première fois, ce forum a fait dialoguer publiquement des parlementaires, des représentants de l’institution judiciaire, des professionnels du droit et des entrepreneurs sur ces problématiques.

AdD : Le Sénat semble réserver un accueil très prudent à ces nouveaux acteurs. Comment s’explique cette approche ?

P. B. : Il ne s’agit pas d’un accueil prudent, car ces nouveaux services sont utiles – ils sont d’ailleurs déjà largement utilisés pour certains, en particulier pour la résolution amiable de litiges. Il s’agit plutôt d’une réflexion sur ce que doit être l’action du législateur face à ces innovations, pour protéger le justiciable contre les risques de dérives. C’était d’ailleurs l’objet de la troisième table ronde du forum, sur les enjeux éthiques et de régulation des « legal techs ».

Le Sénat a d’ailleurs adopté le 24 octobre 2017, à mon initiative, une proposition de loi d’orientation et de programmation pour le redressement de la justice qui instaurait un cadre juridique précis et plus protecteur pour le justiciable pour deux types de « legal tech » : les sites internet de prestations juridiques et d’aide à la saisine de la justice, pour leur faire respecter des obligations d’information préalable et de déontologie ; les dispositifs de règlement amiable des litiges en ligne, pour qu’ils répondent à des exigences d’information préalable, d’impartialité, de compétence, de diligence et de confidentialité.

AdD : Une des trois tables ronde était consacrée à la dématérialisation de l’accès à la justice. Derrière la proposition de valeur, pour vous, est-ce que ces services vont, en pratique, simplifier la vie des citoyens ?
P. B. : Ces services ne concernent que les affaires pour lesquelles le ministère d’avocat n’est pas obligatoire (tribunal d’instance, conseil de prud’hommes…). Ils peuvent simplifier la vie des citoyens s’ils sont correctement conçus, pour des justiciables qui ne connaissent pas le droit et la procédure.

Mais saisir la justice n’est pas un acte anodin. On ne sait pas toujours à quoi on s’engage en le faisant, ni pour combien de temps. En réalité, on a toujours besoin d’un conseil personnalisé pour savoir si ça vaut la peine de saisir un tribunal et pour évaluer les chances de succès. Or le conseil est la première mission de l’avocat, au vu de l’affaire qui lui est soumise. Certains sites peuvent travailler avec des avocats, mais en tout cas ils ne peuvent se substituer à eux.

En raison des contraintes de coût et de délais pour les litiges de faible montant, ces nouveaux acteurs numériques du droit ont incontestablement un rôle à jouer, mais à côté des acteurs traditionnels que sont, notamment, les avocats, et pas en substituant à eux. Nous devons veiller à leur complémentarité.

Le risque, ce serait un afflux non maîtrisé d’affaires sans chance de succès qui arriveraient devant les tribunaux, mais je n’ai pas l’impression que nous assistions à ce phénomène.

AdD : Ces solutions vont-elles réellement permettre de désengorger les tribunaux ?

P. B. : Les plates-formes de résolution amiable des litiges en ligne sont un outil parmi d’autres. Elles doivent contribuer à développer les modes alternatifs de résolution des litiges et donc à prévenir le contentieux civil et à désengorger les juridictions civiles. Le développement de ces modes alternatifs est une priorité de longue date du législateur, compte tenu de la pénurie de moyens de l’institution judiciaire.

Ces modes alternatifs permettent aussi d’obtenir une forme de résolution des litiges entre nos concitoyens, simple et rapide, souvent gratuite, pour des petits litiges pour lesquels saisir la justice serait long et coûteux, et monter une action de groupe serait disproportionné. Beaucoup de litiges n’arrivent jamais devant la justice, car ils ne portent que sur quelques dizaines ou centaines d’euros, sans pour autant être résolus…

Mais ces solutions technologiques ne sauraient remettre en cause le droit pour tout justiciable de voir son affaire examinée par un juge. C’est un droit constitutionnel fondamental.

AdD : L’État doit-il développer sa propre plateforme de résolution amiable des litiges ?

P. B. : Dans les conclusions de notre mission d’information comme dans la proposition de loi adoptée en octobre dernier, nous avons souhaité la création d’un service public gratuit en ligne d’aide à la résolution amiable des litiges, qui serait par conséquent assorti de toutes les garanties pour les justiciables et qui pourrait fonctionner, par exemple, avec des conciliateurs de justice, dans le prolongement de la mission de service public qu’assurent ces derniers. Ce serait une saine concurrence avec des offres privées alternatives.

AdD : La justice prédictive/quantitative soulève des crispations (approche statistique, nom des magistrats, etc.). Pour vous, est-ce un service utile ?

P. B. : Aujourd’hui, nous avons heureusement laissé derrière nous les fantasmes sur la justice prédictive et le « juge-robot ». Même les entreprises les plus allantes il y a deux ans sont parvenues à plus de réalisme et de prudence aujourd’hui. La justice prédictive ne peut rien prédire, car elle se borne à exploiter la masse des décisions passées et à les présenter sous forme chiffrée de façon plus ou moins fine. Rien ne pourra remplacer le juge, l’intervention humaine du juge dans l’appréciation d’une affaire individuelle et l’interprétation de la loi.

Les différents outils de justice dite quantitative peuvent néanmoins être utiles à la justice, à condition de s’appuyer sur des bases de données suffisamment exhaustives de décisions de justice. Or nous sommes encore loin d’une mise en œuvre complète de l’open data des décisions de justice, à commencer par les décisions des juridictions de première instance : le décret prévu par la loi pour une République numérique n’a toujours pas été pris, la mission conduite par le professeur Loïc Cadiet a soulevé les difficultés inhérentes au processus de traitement des décisions pour éviter les risques de ré-identification. Le projet de loi de réforme de la justice propose donc de retoucher aux règles de cet open data et ensuite il faudra mettre en place les outils concrets et les moyens pour traiter les décisions dans les greffes… Autant dire que nous n’y sommes pas encore.

À terme, grâce à leur puissance statistique, s’ils sont fiables, de tels outils pourraient améliorer le rôle de conseil des avocats auprès de leurs clients, en les renseignant davantage sur les chances de succès d’une affaire.

De ce fait, si l’on a une idée de la solution possible, notamment du montant possible des dommages et intérêts, les parties seraient davantage incitées à trouver un accord sur la base de cette solution possible, sans avoir à saisir le tribunal. Mais techniquement, nous aurons encore à attendre quelque temps avant d’y parvenir.

Pour le travail des magistrats, cela pourrait constituer une aide supplémentaire à la décision, en ayant accès à la masse des affaires de même nature déjà traitées dans le ressort de la cour. Cela devrait aussi favoriser l’harmonisation des jurisprudences, dans le respect bien sûr de l’indépendance des magistrats, dans le cadre des tribunaux et des cours d’appel.

La prévisibilité de la justice est un facteur important de confiance et de légitimité de l’institution judiciaire aux yeux de nos concitoyens : la justice ne doit pas apparaître comme une loterie arbitraire.

AdD : Les débats se sont aussi cristallisés sur l’open data des décisions de justice. Où en est-on exactement : quels sont les points de blocage ? Sous quel délai ce décret pourrait-il voir le jour ?

P. B. : Le blocage porte sur la manière de prévenir le risque de ré-identification des personnes citées dans les décisions, y compris les magistrats eux-mêmes pour éviter le risque de profilage des juges et de « forum shopping ». Nous n’étions pas complètement satisfaits, sur ce point, de la rédaction de compromis trouvée avec le Gouvernement dans la loi pour une République numérique. L’article 19 du projet de loi de réforme de la justice va un peu plus loin en matière de protection des personnes, ce qui nous convient dans le principe. Je ne vois pas alors comment le décret pourrait être pris par le Gouvernement avant l’adoption de cette réforme, au mieux en 2019.

AdD : De vifs débats ont eu lieu autour des garanties que doivent offrir aux justiciables les acteurs sur ce marché de la justice et du droit (secret professionnel, conflit d’intérêts, chiffrement des données, cybersécurité, etc.). Le législateur doit-il intervenir pour réguler ce point ?

P. B. : Il appartient effectivement au législateur d’apporter au justiciable les garanties nécessaires, en régulant les « legal techs », sans pour autant brider les initiatives dans ce secteur. C’est une des conclusions que je retiens de la dernière table ronde du forum. La journée a également permis d’observer que les relations restaient compliquées entre les « legal techs » et la profession d’avocat : réguler les « legal techs », c’est une manière d’apaiser les choses et d’assurer la complémentarité des différents acteurs, en relevant le niveau des exigences que nous pouvons attendre des acteurs du marché numérique du droit.

Le législateur est légitime à vouloir renforcer la régulation de ces nouveaux acteurs, leurs obligations déontologiques, car il est question d’accès à la justice : ce n’est pas un service comme un autre.

Si, du fait de ces nouveaux services, l’institution judiciaire n’a plus le monopole de la résolution des litiges, ces services doivent présenter des garanties suffisantes.

AdD : Parmi les garanties importantes citées, figure aussi la transparence des algorithmes. Comment cette transparence peut-elle se mettre en place ? Là encore, le législateur doit-il intervenir pour organiser et donner les moyens de contrôler cette transparence ?

P. B. : La transparence des algorithmes suppose une autorité pour pouvoir les contrôler, dans le respect du droit de propriété et de la liberté d’entreprendre. Selon la manière dont un algorithme est conçu, il peut effectivement donner des réponses différentes à partir des mêmes données de départ. Qu’en est-il alors de l’exigence d’impartialité ?

Dès lors que des algorithmes sont utilisés par des outils qui participent à l’accès à la justice, le législateur ne peut pas s’en désintéresser.

Je précise à cet égard que l’article 3 du projet de loi de réforme de la justice interdit à juste titre que les plates-formes de résolution amiable des litiges en ligne ne fonctionnent que sur la base d’algorithmes. Il ajoute que les utilisateurs doivent être informés de l’utilisation d’un traitement algorithmique. La réflexion va se poursuivre.

AdD : Êtes-vous favorable à une certification de ces start-up œuvrant dans le domaine du droit et de la Justice ?

P. B. : L’article 3 du projet de loi de réforme de la justice prévoit des obligations particulières pour les plates-formes de résolution amiable des litiges en ligne. Elle donne aussi la faculté à ces entreprises de demander à faire l’objet d’une certification, de nature à donner confiance aux utilisateurs. Je ne sais pas si cette exigence est suffisante, mais elle va dans le bon sens, si la certification s’accompagne bien d’un contrôle du respect des exigences que son attribution suppose.

Nous partons de l’idée que ces nouveaux services sont utiles et seront de plus en plus utilisés, de sorte que nous devons améliorer les garanties pour les justiciables, afin qu’ils puissent y recourir en toute confiance et sécurité.

AdD : Vous avez, je crois, formulé plus de 120 propositions sur la legal tech : pouvez-vous revenir sur celles qui vous paraissent les plus importantes ?

P. B. : Pas exactement : la mission d’information sur le redressement de la justice a formulé, en avril 2017, un total de 127 propositions couvrant tout le champ des moyens, de l’organisation et du fonctionnement de l’institution judiciaire (rôle du ministère de la justice, juridictions, établissements pénitentiaires…).

Parmi ces 127 propositions, seules quelques-unes concernent spécifiquement la « legal tech » :

  • fixer un cadre juridique et déontologique plus précis et approprié pour la mise à disposition du public des décisions de justice (open data) ;
  • fixer un cadre juridique plus précis pour les plates-formes de prestations juridiques et d’aide à la saisine de la justice ;
  • fixer un cadre juridique précis et protecteur pour le justiciable permettant le développement du règlement alternatif des litiges en ligne et mettre en place un dispositif public de résolution des litiges en ligne piloté par le ministère de la justice ;
  • favoriser et encadrer le développement des outils de « justice prédictive » pour prévenir le contentieux en matière civile ;
  • mettre les outils de la « justice prédictive » au service du bon fonctionnement de la justice et de la qualité des décisions de justice et prévenir leurs dérives possibles.

AdD : Y aura-t-il un second/deuxième Forum de la legal tech ?

P. B. : C’était une première édition, de sorte qu’il y en aura effectivement d’autres, en fonction de l’actualité et de l’évolution des « legal techs ». Par exemple, les différentes professions réglementées du droit sont aujourd’hui à la fois des acteurs de la « legal tech » et des créateurs d’innovations technologiques, mais aussi les premiers clients des entreprises innovantes dans le domaine du droit : c’est un domaine que nous devrons explorer.